dimanche, juillet 22, 2012

La symbolique du port des bagues

Vous avez certainement remarqué qu'autour de vous de très nombreuses personnes portent des bagues. Pas uniquement la traditionnelle alliance de mariage, mais des bagues de toutes sortes, larges, longues, avec motifs, extrudées.

De même qu’il y a des gestes qui trahissent vos intentions inconscientes ou vos sentiments à l’instant t, les bagues parlent à votre insu. On ne choisit pas au hasard une bague qu’on met à un doigt particulier. Selon leur forme ou les doigts qui vont les recevoir, elles révèlent (trahissent) un certain caractère ou état d’esprit.

La bague au pouce (H ou F)
Elle serait plutôt portée par les gays. Au 19e siècle, le port d'une bague portée au pouce par une femme signifiait qu'elle soutenait le mouvement féministe. Les féministes se faisaient souvent tirer le portrait, ou photographier, en portant ostensiblement une bague au pouce. Les bagues au pouce seraient un signal que les porteurs veulent se distinguer de la masse.

L’index, le doigt du commandement
Une bague portée à l’index serait le signe d’un esprit cartésien voulant freiner son agressivité ou au contraire le signe chez un timide d’une volonté de se forcer à être « meneur».

Le majeur, le plus grand des doigts
Il est situé exactement au milieu des autres doigts. Une bague au majeur (medius), révèle un caractère calme, parfois indécis et émotionnellement vulnérable.

L’auriculaire
Plusieurs significations possibles : les francs-maçons portent leur bague à ce doigt. Elles révèlent quelqu’un qui a gardé une vision nostalgique de son enfance (syndrome de Peter Pan). Le design de ces bagues est souvent inspiré des bagues surprises du 17e siècle. Celles-ci étaient dotées d'un petit logement recouvert d'un opercule à charnière permettant de dissimuler un objet magique ou un autre petit objet témoignant de l'appartenance à une société secrète. Les chevalières sont des bagues à armoiries portées à l’origine par les nobles anglais, à l’auriculaire.

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samedi, juillet 21, 2012

Période d'essai

Au visa de de la loi de modernisation du marché du travail n° 2008-596 du 25 juin 2008 et de jurisprudence, il nous a paru intéressant de préciser le sort des nouvelles règles relatives à la période d’essai

a) Conditions d’application de la période d’essai

Condition absolue: la période d’essai doit être stipulée dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

L’article L. 1221-23 du Code du travail dispose que la période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

Cette disposition n’est d’ailleurs pas contraire à l‘ancienne jurisprudence qui précisait qu’en l’absence de dispositions de la convention collective l’interdisant, le contrat de travail peut valablement prévoir une période d’essai (Cass. sociale, 15 avril 1983).

Il n’y a donc plus lieu de distinguer, comme avant l’application de la loi du 25 juin 2008, entre les cas où la Convention collective imposait une période d’essai du cas où elle se contentait de l’envisager sans la rendre automatique.

De ce fait, seules les jurisprudences suivantes devraient donc continuer à s’appliquer :

. la seule référence à la convention collective ne suffit pas à apporter la preuve que la période d’essai a été convenue. (Cass. sociale, 18 mars 1992);

. la période d’essai ne se présumant pas, elle doit être fixée dans son principe et dans sa durée dès l’engagement du salarié (Cass. sociale, 28 juin 2000).

Par ailleurs, la période d’essai prévue par un contrat de travail signé postérieurement à la prise des fonctions n’est pas opposable au salarié, dès lors que la convention collective stipule que la période d’essai ne peut être prévue qu’à l’embauche (Cass. sociale, 25 janvier 2006).

En revanche, il ne suffit donc plus que le salarié ait eu connaissance d’une Convention collective (lorsque celle-ci imposait une période d’essai) pour qu’elle lui soit applicable.

b) Durée

L’article L. 1221-19 du Code du travail dispose désormais que le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d’essai dont la durée maximale est :

1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois;

2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois;

3° Pour les cadres, de quatre mois.


L’article L. 1221-22 du Code du travail dispose également que les durées des périodes d’essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un caractère impératif, à l’exception:

. de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ;

. de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée;

. de durées plus courtes fixées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

En cas d’absence, du salarié, la période d’essai doit être prolongée d’une durée égale à celle de l’absence (Cass. sociale, 31 mars 1994). Néanmoins, la maladie du salarié n’empêche pas l’employeur de rompre la période d’essai s’il estime que l’essai n’est pas concluant (Cass. sociale, 21 novembre 1979).

Décompte en jours calendaires : Toute période d’essai exprimée en jours se décompte en jours calendaires (Cass. sociale, 29 juin 2005). Ainsi, une période d’essai de deux mois entamée le 15 février prend fin le 14 avril à minuit. De même, la période d’essai qui expire un jour non travaillé (par exemple le dimanche) prend fin à ce jour-là, sans que le terme soit reporté au jour travaillé suivant (contrairement à ce que prévoient les dispositions de l’article 642 du CPC). L’article L. 1221-21 du Code du travail dispose désormais que la période d’essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

La durée de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser:

1° Quatre mois pour les ouvriers et employés;

2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens;

3° Huit mois pour les cadres
.

Il est donc nécessaire, pour que le renouvellement de la période d’essai soit valable qu’il soit prévu:

Par un accord de branche étendu (ou, par extension, dans le cadre d’une convention collective de branche étendue).

Dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

Par ailleurs, et conformément à l’ancienne jurisprudence de la Cour de cassation en l’absence d’accord de branche ou de Convention collective étendu: pas de renouvellement possible, même s’il est prévu par le contrat de travail (conformément à l’ancienne jurisprudence : Cass. sociale 19 avril 2000).

De même serait nulle une clause contractuelle prévoyant le renouvellement de la période d’essai si cette faculté n’est pas prévue par un accord de branche ou une Convention collective étendue (conformément à l’ancienne jurisprudence: Cass. sociale, 30 mars 1995).

Le renouvellement ou la reconduction de la période d’essai n’est applicable au salarié que dans les conditions dans lesquelles elle est prévue par l’accord de branche ou la Convention collective étendue (Cass. sociale, 23 janvier 1992 ; Cass. sociale, 10 novembre 1998).

La décision de renouveler ou pas la période d’essai continue à requérir l’accord exprès des parties (Cass. sociale, 23 janvier 1997) et ne peut résulter du silence du salarié (Cass. sociale, 5 mars 1996). La question se pose néanmoins désormais de savoir s’il serait possible d’imposer initialement, dans le cadre de la lettre d’engagement ou du contrat de travail, le renouvellement de la période d’essai, mais cela me semblerait contraire à l’esprit du texte.

d) Distinction entre période d’essai et période probatoire

L’article L. 1221-24 du Code du travail dispose qu'en cas d’embauche dans l’entreprise à l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études, la durée de ce stage est déduite de la période d’essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.

Par ailleurs, il convient de distinguer la période d’adaptation, de la période d’essai, de la période probatoire :

Période d’adaptation: lorsqu’une période d’adaptation est effectuée au début du contrat de travail, elle doit être incluse dans la durée de la période d’essai (Cass. sociale, 5 juillet 2005).

Période d’essai: en début de contrat.

Période probatoire : en cours de contrat. Ainsi, une période probatoire en début de contrat sera souvent considérée comme une période d’essai (ex. pour stages : Cass. sociale, 29 novembre 1978: une phase probatoire dans le cadre d’un stage professionnel est considérée comme une période d’essai). De même, une période d’essai ne peut être valablement convenue en cours de contrat (entre les mêmes parties). Cette période d’essai, en cours de contrat sera considérée comme une période probatoire (Cass. sociale, 30 mars 2005).

La rupture d’une période probatoire, convenue en cours de contrat, a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures (Cass. sociale, 30 mars 2005).

Cass. sociale, 25 avril 2001: les dispositions protectrices du droit du travail applicables aux périodes d’essai ne trouvent pas à s’appliquer aux périodes probatoires, car ces dernières ne constituent pas une période d’essai. Une période probatoire en vue d’une promotion professionnelle en cours de contrat ne constitue pas une période d’essai.

Cass. sociale, 30 mars 2005: en présence de deux contrats de travail successifs conclus entre les mêmes parties, ou en présence d’un avenant au premier contrat, la période d’essai stipulée dans le second contrat ou dans l’avenant ne peut, être qu’une période probatoire dont la rupture a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures. La rupture du contrat lors de cette soi-disant période d’essai (en réalité période probatoire) constitue en réalité un licenciement et un salarié ne peut valablement renoncer pendant la durée de son contrat, par avance (par exemple, dans le cadre d’un avenant), au droit de se prévaloir des règles légales de licenciement.

e) La rupture du contrat en cours de période d’essai

Rupture à l’initiative de l’employeur :

L’article L. 1221-25 du Code du travail dispose que lorsqu’il est mis fin, par l’employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d’essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l’article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d’essai d’au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;

2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;

3° Deux semaines après un mois de présence ;

4° Un mois après trois mois de présence.

La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance
.

Rupture à l’initiative du salarié :

L’article L. 1221-26 dudit Code prévoit que lorsqu’il est mis fin à la période d’essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l’entreprise est inférieure à huit jours. Par ailleurs, et conformément aux dispositions de l’ancienne jurisprudence, la rupture doit être motivée par des circonstances étant en relation avec l’exécution du contrat de travail du salarié.

Cass. sociale, 17 mars 1971 : rupture du contrat en cours de période d’essai causée par le fait que la salariée n’avait pas indiqué à son employeur qu’elle était fiancée. La Cour de cassation déclare que la rupture est abusive.

+ Rappel (Jurisprudence) : l’état marital du salarié n’a pas à être déclaré à l’employeur au moment de l’embauche (le questionnaire d’embauche doit faire figurer des informations limitées aux seules informations permettant d’apprécier la capacité à occuper un emploi donné ou les aptitudes professionnelles (L. 121-6 du Code du travail).

Cass. sociale, 9 Octobre 1996 : rupture du contrat en cours de période d’essai ne pouvait avoir pour cause l’insuffisance des capacités professionnelles du salarié car :

. il avait effectué le même emploi au sein de la même entreprise durant 15 ans,

. il s’est vu demandé d’effectuer de nombreuses heures supplémentaires. Confirmation de Jurisprudence : (Cass. Soc. 12 octobre 1994 : Est abusive la rupture en cours de période d’essai d’un nouveau contrat de travail faisant suite à un contrat précédent identique). Confirmation : Cass. sociale, 28 juin 2000 : la période d’essai stipulée dans le second contrat rétroagit au jour du commencement de l’exécution du premier contrat. Cass. sociale, 16 février 2005 : la période d’essai ne peut être rompue pour un motif discriminatoire.

Cass. sociale, 11 mai 2005 : la date de la rupture correspond à la date d’envoi de la notification par l’employeur (corroboré par les règles en matière de licenciement dans la mesure où la date de rupture du contrat s’apprécie à la date d’envoi de la lettre de licenciement : Cass. sociale, 26 septembre 2006).

Sources: Michael AMADO (michael.amado@avocats-amado.net)et Charlotte GUY (charlotte.guy@avocats-amado.net), Cabinet AMADO AVOCATS


ANNEXE

Article L. 1221-19

Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d’essai dont la durée maximale est :

1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;

2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;

3° Pour les cadres, de quatre mois.

Article L. 1221-20

La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.

Article L. 1221-21

La période d’essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement.

La durée de la période d’essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser :

1° Quatre mois pour les ouvriers et employés ;

2° Six mois pour les agents de maîtrise et techniciens ;

3° Huit mois pour les cadres.

Article L. 1221-22

Les durées des périodes d’essai fixées par les articles L. 1221-19 et L. 1221-21 ont un caractère impératif, à l’exception :

de durées plus longues fixées par les accords de branche conclus avant la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail ;

de durées plus courtes fixées par des accords collectifs conclus après la date de publication de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 précitée ;

de durées plus courtes fixées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

Article L. 1221-23

La période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.

Article L. 1221-24

En cas d’embauche dans l’entreprise à l’issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études, la durée de ce stage est déduite de la période d’essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables.

Article L. 1221-25

Lorsqu’il est mis fin, par l’employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d’essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l’article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d’essai d’au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;

2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;

3° Deux semaines après un mois de présence ;

4° Un mois après trois mois de présence.

La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

Article L. 1221-26

Lorsqu’il est mis fin à la période d’essai par le salarié, celui-ci respecte un délai de prévenance de quarante-huit heures. Ce délai est ramené à vingt-quatre heures si la durée de présence du salarié dans l’entreprise est inférieure à huit jours.

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lundi, juillet 16, 2012

Mettre sa ville sous administration judiciaire

Les cas sont rares, limités et quasi impossibles à mettre en oeuvre facilement. Dommage sinon, j'aurai bien mis ma commune sous administration judiciaire...


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dimanche, juillet 08, 2012

Signification à une personne décédée

Aucun texte n'impose la mention du prénom du destinataire dans l'acte d'huissier de justice portant signification du congé. La mention du prénom inexact résultant d'une erreur matérielle

Un congé délivré au nom d'une personne décédée est nul. Il en va de même d'un acte signifié à une personne décédée.

En l'espèce, une société locataire avait formé une demande de renouvellement de son b ail commercial, par acte d'huissier de justice, et l'acte avait été délivré à M. Georges N., précédent propriétaire, décédé, alors que le propriétaire actuel était son fils, M. Jean N. La cour d'appel de Montpellier avait prononcé la nullité de cette demande de renouvellement signifiée à une eprsonne décédée. La Cour de cassation casse, au visa notamment de l'article 648 du Code de procédure civile, au motif que la mention d'un prénom inexact résultait d'une erreur matérielle et qu'implicitement, il s'agissait d'un simple vice de forme, non d'une nullité de fond.

Certes, l'article 648 du CPC oblige seulement à mentionner "les nom et domicile du destinataire." Le prénom étant facultatif, une erreur de prénom serait sans conséquence. Cette concpetion paraît toutefois assez dangeureuse cat, lorsque deux personnes portent le même nom, le prénom devient un élément de reconnaissance utile. Cette jurisprudence risquerait d'encourager des désignations minimalistes qui pourraient être inopportunes pour qpeu que le destinataire de l'acte ait une famille nombreuses ou cohabite avec des frères ou des cousins.

La cour d'appel avait pourtant relevé des circonstances assez spéciales puisque "il existait un autre George N., ayant une activité professionnelle d'antiquaire dans l'immeuble, lequel n'était pas concerné par le bail en cause, et que la délivrance de l'acte d'huissier de justice avait été faite en mairie sans qu'il soit régulièrement établi que M. Jean N. ait reçu ce pli faisant pourtant courir un délai de trois mis pour le bailleur."

Si l'on ne retient pas l'irrégularité de fond mais seulement le vice de forme, sans doute n'y avait-il pas de vice "expressément prévu par la loi" au sens de l'article 114 du CPC, la mention du prénom n'étant pas obligatoire, mais il y avait bien, semble-t-il, un grief.

Erreur matérielle ou erreur de destinataire? La qualification semble dépendre davantage de circonstances de fait, à l'appréciation des juges du fond, que d'un point de pur droit.
Sources: Cass. 2e chambre civile, 7 juin 2012, pourvoi n° 11-17502: société Milles CHR c/ M. N.

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mardi, juillet 03, 2012

Le logiciel d'occasion

Tremblement de terre dans l'industrie du logiciel : la cour de justice crée un nouveau marché, celui du logiciel d'occasion !

La Cour estime qu'un créateur de logiciels ne peut s'opposer à la revente de ses licences « d'occasion » permettant l'utilisation de ses programmes téléchargés via Internet. Juridiquement parlant, la cour estime que « le droit exclusif de distribution d'une copie d'un programme d'ordinateur couverte par une telle licence, s'épuise à sa première vente ».

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dimanche, juillet 01, 2012

User d'un faux prénom/nom est un délit

Vous empruntez un nom de famille qui n'est pas le vôtre, ou imaginez un prénom différent du vôtre. Pour être retenu, l'usage d'un faux nom doit résulter d'un véritable acte positif d'usurpation (une véritable intention d'utiliser un nom qui n'est pas le vôtre). Le fait quel le nom utilisé soit imaginaire (donc qu'il n'y est pas, à proprement parler, usurpation du nom d'un tiers) n'empêchera pas d'imputer à l'escroc l'usage d'un faux nom.

Ce qui prime pour retenir cet élément constitutif de l'infraction prénale d'escroquerie, c'est encore une fois l'intention de frauder, en commençant par utiliser un nom différent du sien, qu'il s'agisse d'un nom existant ou que l'escroc l'ait inventé pour les besoins de son escroquerie.

Par contre, s'il se trouve que le nom que l'escroc pensait avoir inventé existe vraiment, le véritable titulaire pourra donner son accord (ou non) quant à l'usage qu'en fait l'escroc. S'il le fait, il deviendra alors complice de fait de l'escroquerie. S'il ne le fait pas, et qu'il se retrouve mis en cause malgré lui, il lui faudra démontrer qu'il n'est pour rien dans l'escroquerie, cette preuve pouvant s'apporter par tous moyens.

En cas d'homonymie, il n'y aura escroquerie que si l'utilisation qui est faite du nom emprunté est frauduleuse.

Même gravissime peine dans le cadre de l'usage d'un faux prénom. L'article 433-19 du Code pénal dispose qu'est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros d'amende le fait, dans un acte public ou authentique ou dans un document administratif destiné à l'autorité publique et hors les cas où la réglementation en vigueur autorise à souscrire ces actes ou documents sous un état civil d'emprunt (1) de prendre un nom ou un accessoire du nom autre que celui assigné par l'état civil ; et (2) de changer, altérer ou modifier le nom ou l'accessoire du nom assigné par l'état civil.


Monsieur le Consul Général de la République Algérienne Démocratique et Populaire me faisait remarquer qu'en Algérie dont l'état civil est hérité du temps de la colonisation française, les noms et prénoms portés sur les documents sont toujours identiques à ceux des actes de naissance. Les actes de naissance peuvent, dans de très rares cas, porter un surnom ou un alias précisément indiqué avec le mot "alias" ou "dit X". La francisation d'un prénom/nom n'est possible qu'après le dépôt d'une requête près Monsieur le Procureur de la République (par lettre recommandée avec demande d'avis de réception) près le Tribunal de Grande Instance du lieu du domicile du requérant.

Sources: articles n° 313-1, 433-19 et 441-1 du Code pénal

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