dimanche, mai 02, 2010

Du contrat de jeu d'argent (nemo auditur propriam turpitudinem allegans)

Le jeu d’argent est un phénomène mondialement médiatisé, l’engouement pour la pratique du poker en est un exemple patent. A ce titre, une illustration fera l’économie d’un commentaire : le site pokerstars.fr, qui peut rassembler en ligne plus de 100K joueurs, stipule dans sa rubrique modalités relative au contrat de licence que le Contrat et toute matière s’y rapportant seront soumis aux lois de l’Ile de Man, et interprété conformément à ces dernières. Chaque partie accepte irrévocablement que les tribunaux compétents de l’Ile de Man seront compétents à titre exclusif quant à la demande, tout litige ou tout différent relatif à ce Contrat et à toute matière qui en découle. Or, l’Ile de Man, située en mer d’Irlande, n’appartenant ni au Royaume-Uni, ni à l’Union européenne, relève directement de la propriété du souverain britannique en la personne actuelle d’Elisabeth II, et fait pudiquement partie selon le Fonds monétaire International (FMI) des Offshire Financial Centers.

 

Curieusement, le jeu est traité de manière elliptique dans le Code civil en ses trois articles 1965 (la loi n'accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d'un pari), 1966 (les jeux propres à exercer au fait des armes, les courses à pied ou à cheval, les courses de chariot, le jeu de paume et autres jeux de même nature qui tiennent à l'adresse et à l'exercice du corps, sont exceptés de la disposition précédente) et 1967 (dans aucun cas le perdant ne peut répéter ce qu'il a volontairement payé, à moins qu'il n'y ait eu, de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie) créés par la loi n° 1804-03-10 promulguée le 20 mars 1804, dont l’anachronisme et la désuétude ne sont pas à discuter malgré l’intitulé pontifiant du chapitre « Du jeu et du pari ».

 

Notons par exemple que le créancier qui prête des sommes d'argent, dont l'origine est une ouverture de crédit en vue de la pratique de jeux de hasard, n'a pas d'action en paiement contre son débiteur en vertu de l'article 1965 du Code civil qui ne fait aucune distinction entre les jeux réglementés et les autres, ni selon que le prêteur soit l'organisateur du jeu ou pas.

 

Plus pragmatique, le Code général des Impôts traite du jeu dans toute sa dimension fiscale en une quinzaine d’articles. En tout état de cause, le jeu n’est pas défini par le législateur dans sa dimension contractuelle, et la doctrine se montrerait étrangement discrète à ce sujet.

 

Voici une tentative d’essai de définition du contrat de jeu entre deux personnes (minimum requis) qui se vent animée par une modeste volonté d’esquisser un régime juridique que le seul juris dictio pourra fixer en l’absence d’imperium.

 

  1. DEFINITION

 

Le jeu est une convention entre deux personnes, dites joueurs, par laquelle celle qui sera la perdante, remettra une certaine somme à l’autre qui sera la gagnante. Ainsi le jeu est un contrat au sens de l’article 1101 du Code civil. Plus précisément, le jeu est un contrat synallagmatique, aléatoire et à titre onéreux respectivement au sens des articles 1102, 1104 et 1107 du Code civil.

 

Concernant les deux dernières catégories, il est à préciser en effet qu’à supposer que le gagnant reçoive la somme convenue sans rien remettre en contrepartie, il ne la reçoit pas gratuitement, mais comme le prix du risque couru de remettre pareille somme à l’autre, si ce dernier eut été le gagnant, ce qui est la caractéristique des contrats aléatoires et onéreux.

 

Au regard de l’aléa, le jeu se distingue du contrat assurance-contrat aléatoire par principe, dans la mesure où chacune des parties se charge réciproquement d’un risque, qui est le prix de celui dont l’autre se charge. En d’autres termes, chacun des joueurs court le risque de remettre à l’autre la somme convenue, si c’est l’autre qui gagne la partie. Ce risque que cours l’un est le prix de celui que l’autre joueur court de son côté le lui remettre autant, si c’est lui qui la gagne.

 

Aussi, Le client d'un casino dont l'activité est autorisée par la loi et réglementée par les pouvoirs publics ne peut se prévaloir de l'article 1965 du Code civil, sauf s'il est établi que la dette se rapporte à des prêts consentis par cet établissement pour alimenter le jeu. Si toute remise de plaques contre un chèque ne constitue pas une avance et ne caractérise pas une opération de crédit, il peut en être autrement lorsque les circonstances de l'opération démontrent qu'elle n'a eu pour but que de couvrir un prêt consenti par le casino en vue d'alimenter le jeu du client du casino dont l'exception de jeu au visa de l’article susvisé sera donc accueillie.

 

  1. CONDITIONS DE LA VALIDITE

 

Trois conditions sont essentielles pour la validité du jeu :

  • Que chacun des joueurs apporte au contrat que renferme le jeu un consentement parfait ;
  • Que chacun des joueurs ait le droit de disposer de la somme qu’il joue ;
  • Qu’il y ait égalité dans la partie.

 

2.1 Sur le principe du libre consentement

 

Fondé sur les articles 1109 et suivants du Code civil, le consentement est de l’essence même des obligations. Il est donc nécessaire à l’égard du contrat que renferme le jeu, de même qu’à l’égard de toutes les conventions, pour qu’il soit valable, que chacun des joueurs y ait apporté un parfait consentement, a minima éclairé.


Dans le cas d’un joueur en état d’ivresse le rendant incapable de consentement, le consentement est imparfait en l’empêchant d’avoir et/ou de faire des réflexions qu’il aurait pu avoir et/ou faire si il eut été sobre et lucide. Cette hypothèse se pose quand bien même celui qui aurait joué contre l’ivrogne, n’aurait eu au jeu aucun avantage sur lui, soit car il était lui-même aussi ivre, soit car le jeu étant de pur hasard, et par conséquent pour lequel il ne faut aucune réflexion, et dans lequel celui qui est capable d’en avoir et/ou d’en faire et qui a l’usage entier de sa raison, n’a aucun avantage sur celui qui n’en a pas. Ce qui rendrait le contrat nul n’est alors pas le défaut d’égalité entre les parties, mais l’imperfection du consentement du joueur ivre qui n’aurait peut-être pas engagé la somme jouée, si l’ivresse ne l’eût pas empêché d’avoir et/ou de faire les réflexions qui l’en auraient détourné.


Se pose alors la conséquence suivante : en considération de ce qui vient d’être développé, s’il est constant que celui qui a joué contre l’ivrogne a gagné, il ne pourrait en aucune manière en recevoir le prix du jeu. S’il l’a reçu, il y a obligation de restitution. Dans le cas inverse, une difficulté se dresse lorsque le joueur ivre qui gagne celui qui jouissait de toute sa raison. Le prix du jeu est-il dû au joueur ivre ? Toujours sur la base des deux caractéristiques du jeu aléatoire et onéreux, il est de la nature du contrat que renferme le jeu, que le gagnant reçoive du perdant le prix du risque que le gagnant a couru de remettre pareille somme au perdant dans le cas où ce dernier aurait gagné. Cependant, le joueur ivre n’a couru aucun risque de remettre une quelconque somme à l’autre joueur, car il est posé que si l’ivrogne eût perdu, il n’en eût été néanmoins pas obligé à l’égard de l’autre joueur.

 

Par conséquent, lorsque le joueur ivre gagne, ne devant pas recevoir le prix d’un risque qu’il n’a pas couru, il ne devrait rien recevoir de l’autre.

 

Il n’y a point de consentement valable si le consentement (…) a été extorqué par violence (…) nous enseigne l’article 1109 du Code civil. Le parfait consentement de chacun des joueurs étant nécessaire pour la validité du contrat que renferme le jeu, il s’ensuit que si l’un des joueurs a contraint l’autre à jouer, la convention n’est pas valable, le consentement extorqué par contrainte ou violence étant vicié. Il est a précisé que la liberté de jouer ou non n’est pas regardée uniquement à l’égard de la première partie. Il en est de même des autres parties où chacun des joueurs doit avoir la liberté de se retirer du jeu quand bon lui semble, sauf convention contraire dès le commencement du jeu (à titre d’exemple, que celui qui gagnerait la première partie donnerait à l’autre la revanche).

 

2.2 Sur le principe de disposition

 

Ce principe touche à l’essence même du jeu comme précisé, aléatoire et onéreux. En effet, lorsqu’un joueur joue une somme contre un autre qui n’avait pas le droit de disposer de la somme jouée, quoique le premier eut le droit de disposer de celle jouée, il ne l’a pas joué plus valablement que le second a joué la sienne. Excluant l’hypothèse de la monnaie fiduciaire car fongible, la situation se poserait pour tout corps certain de type meuble ou carte bancaire permettant des débits du seul fait des nom et prénom de son vrai titulaire, numéro de carte à seize chiffres et cryptogramme à trois chiffres, ainsi que la date d’expiration. Si c’est la seconde personne qui gagne, la somme jouée par la première contre elle ne lui serait pas due, car le jeu n’est pas un contrat de bienfaisance au sens de l’article 1105 du Code civil, mais un contrat onéreux.

 

Par ailleurs, dans la mesure où le jeu est en sus un contrat aléatoire, il doit y avoir de part et d’autre une égalité des risques, ou à tout le moins égalité sur le principe du risque. Aussi, le premier joueur ne peut devoir au gagnant la somme jouée, qu’autant que ce dernier ait couru le risque de lui remettre pareille somme dans l’hypothèse où le premier aurait été le gagnant. La somme jouée par le premier joueur ne peut être due au second que comme le prix du risque qu’il aurait couru.

 

Or, le second joueur n’a pu courir le risque de remettre au premier la somme jouée dans le cas où celui-ci aurait été gagnant, puisque c’était une somme dont il n’avait pas le droit de disposer. Par conséquent, lorsque c’est le second joueur qui gagne, la somme jouée contre lui ne lui serait pas due : le contrat est alors frappé de nullité.

 

2.3 Sur le principe d’égalité

 

Dans tous les contrats intéressés de part de d’autre, chacune des parties contractantes n’ayant pas l’intention de donner à l’autre, et ayant au contraire l’intention de recevoir de l’autre l’équivalent de ce qu’elle lui donnerait, il est donc nécessaire que ce que l’une des parties contractantes verse ou s’oblige de verser à l’autre soit d’égale (ou à peu près) valeur à ce que l’autre partie verse ou s’oblige de son côté à verser.

 

Application faite de ce principe au contrat de jeu, qui est de la classe des contrats intéressés de part de d’autre, lorsqu’une personne joue contre une autre, pour que le contrat soit valable, il faut que le risque couru par la première de verser la somme convenue au cas où la seconde serait le gagnant, soit égal au risque que la dernière a couru de son côté de verser à la première la même somme dans l’hypothèse où elle serait le gagnant.

 

La valeur de ces risques s’estime alors par les degrés de probabilité ; lorsqu’il n’y a pas plus de probabilité que la première personne gagnera la partie, qu’il n’y en a que la seconde la gagnera, le risque couru par les deux est d’égale valeur et le contrat de jeu est équitable. Il est à noter que cette égalité est d’égale valeur et le contrat de jeu est équitable.

 

L’hypothèse des jeux de pu adresse, tel les échecs, ne fera pas l’objet d’un développement. Sera en revanche évoquée l’axiome relatif aux jeux mixtes, tel le poker.

 

Dans ce cas, adresse et hasard s’entremêlent, le second favorisant même parfois le joueur ignorant, lui donnant ainsi le gain de la partie. Ce pourquoi, dans ce jeu, le bon joueur, quelque fort qu’il soit, n’a pas la certitude du gain de la partie ; il n’a qu’une plus grande probabilité. Ne jouant pas à coup sûr, il court un risque, quoique moins grand que celui que court le joueur ignorant contre lui.

 

Au regard des principes du consentement d’une part, et du risque d’autre part, le degré de probabilité du second est intrinsèquement lié à la connaissance de son cocontractant, à savoir son partenaire de jeu. Si les deux joueurs se connaissent, le consentement est libre et prévaudrait sur le principe d’égalité.

 

Quid si les deux joueurs ne se connaissent point et qu’au surplus, les deux joueurs soie,t de forces inégales ?

 

Deux théories pourraient alors s’affronter :

  • Le joueurs ne se connaissant ni l’un ni l’autre, si l’un a couru le risque de trouver en son adversaire un joueur plus for que lui, l’autre a également couru le risque de trouver en son rival qu’il ne connaissait pas, un joueur plus fort que lui ; il y aurait une égalité des risques qui rendrait le contrat équitable, et la somme gagnée, licitement recevable.
  • Le risque que chacun des joueurs a couru de trouver en son adversaire un joueur plus fort que lui, est un risque étranger ne formant pas la substance du contrat. Au surplus, il n’y aurait pas égalité entre les joueurs, même à l’égard de cette espèce de risque, car en tout état de cause, le risque que le bon joueur a couru de trouver en son adversaire qu’il ne connaissait pas, un joueur plus fort que lui, serait moindre que celui que courait le joueur ignorant.

 

  1. CONCLUSIONS

 

Dans les jeux intéressés, c’est-à-dire lorsque l’on joue une somme d’argent, ou une chose dont la perte causerait au perdant une incommodité, nonobstant toute considération contraire, la seule fin qui puisse porter à ce jeu est un désir de gagner, en tout état de cause de s’enrichir de la dépouille d’autrui. Il pourrait être avancé que la finalité est plutôt une forme de récréation et/ou de délassement dont l’esprit aurait besoin.

 

Cependant, il ne semble pas nécessaire pour ce, de miser une somme, un objet ou bien. Il appert que le jeu exciterait chez les joueurs un violent désir de gain et une violente crainte de la perte, provoquant quelques passions dont certaines alertent parleurs dégâts.

 

A cela, les partisans du jeu pourraient répondre, que sans mise, le jeu serait insipide et ne pourrait par conséquent procurer la récréation recherchée. Pour écluser ce débat, il pourrait être cacheté que le jeu serait un désir déréglé du gain, car conduit non pas par la raison mais par la passion : la première ferait aisément apercevoir que l’espérance du gain étant dans le jeu contrebalancée par un risque de s’appauvrir, souvent plus grand que l’espérance du profit, le jeu n’est pas le moyen pour la fin qu’il se propose, y ayant infiniment beaucoup plus d’exemples de personnes ruinées au jeu, qu’enrichies. En marge de tout contrat commutatif, où le service réciproque est la règle, le contrat de jeu se distinguerait par le fait que l’une des parties ne peut trouver l’avantage qu’elle y recherche, qu’en dépouillant l’autre ; chacun des joueurs ne chercherait qu’à appauvrir celui contre lequel il joue, à la manière de deux duellistes cherchant réciproquement à s’ôter la vie.