mardi, mars 23, 2010

Le secret médical en milieu militaire

Contrairement au secret de la défense nationale, le secret médical n’est pas caractérisé par la loi pénale et ne constitue que l’une des variétés du secret professionnel dont la violation est prévue et réprimée de façon générale et impersonnelle. On imagine mal quelles seraient les raisons qui justifieraient ici l’établissement d’une distinction entre civils et militaires, et l’article 18 du statut général des militaires se contente d’ailleurs de renvoyer purement et simplement au Code pénal.

 

C’est ainsi que son article 226-13 du Code pénal érige en délit la divulgation des confidences que certains professionnels sont amenées à recevoir dans l’exercice de leur activité en disposant que : la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 100 000 FF d’amende. L’existence du secret professionnel, en l’occurrence ici le secret médical, se déduit donc du fait que sa révélation est punissable et les conditions de cette existence relèvent exclusivement de la stricte interprétation que la chambre criminelle de la Cour de cassation fait de la règle de droit.

 

Pourtant, plusieurs éléments contribuent à compliquer l’approche d’un sujet déjà délicat. Le juge répressif, tout d’abord, est loin d’être le seul à trancher cette question ; les poursuites exercées contre des professionnels pour violation du secret sont même rares et ce sont le plus souvent les juridictions civiles et administratives qui ont à se prononcer, selon leurs propres critères, sur la réalité d’une telle violation pour régler des litiges portant sur des matières extrêmement variées, en appréciant, par exemple, la validité des preuves ou la légalité des prétentions qui leur sont présentées.

 

Pour en revenir au juge pénal, la violation du secret au sein des armées est un délit en matière militaire, ce qui entraîne l’application des articles 697 et suivants du Code de procédure pénale : compétence exclusive de juridictions et de magistrats spécialisés, dénonciation ou avis de l’autorité militaire préalablement à tout acte de poursuite, impossibilité pour la partie lésée de mettre en mouvement l’action publique.

 

Les professions concernées ensuite, lorsqu’elles sont constituées en Ordres, obéissent à des règles disciplinaires, de nature déontologique, ce qui conduit le Conseil d’Etat à statuer comme juge de cassation sur la régularité des sanctions infligées pour violation du secret médical par la juridiction ordinale compétente.

Autre particularité propre aux armées : l’article 10 du statut général des militaires interdit l’adhésion des militaires en activité de service à des groupements professionnels et cette disposition est reprise par les articles du Code de la santé publique traitant des inscriptions aux tableaux des ordres ; c’est ainsi par exemple qu’un médecin des armées, sanctionné professionnellement pour violation du secret selon les dispositions réglementaires prévues à son endroit, pourra exercer un recours qui, du fait de sa qualité d’officier, sera directement formé devant le Conseil d’Etat qui statuera dans ce cas en tant que juge du fond.

 

Les acteurs de la santé, enfin, se sont forgés eux-mêmes une conception personnelle du secret, tant sur son contenu que sur sa portée ; c’est ainsi que, placés sous le coup de la loi, ils en sont volontiers venus à considérer que l’obligation de se taire leur donne le droit de ne pas parler, ce qui revient à transformer un devoir en prérogative et à leur conférer une sorte de statut social privilégié.

 

Il convient donc de revenir à la source du droit, qui ne saurait être autre que la législation pénale et la jurisprudence qui lui est appliquée, en rappelant quels sont les éléments constitutifs de l’infraction ainsi que les dérogations qui peuvent ou doivent être apportées à l’ordre de la loi et en soulignant les circonstances qui peuvent, en milieu militaire, donner à la notion de secret médical un éclairage particulier.

 

Les éléments constitutifs de l’infraction

 

L’article 226-13 du Code pénal prévoit et réprime la violation du secret médical, dès lors que sont impérativement réunies quatre conditions :

– son auteur doit se trouver dans l’une des situations visées par la loi ;

– il doit, dans cette situation, avoir révélé une information ;

– cette information doit revêtir le caractère d’un secret ;

- l’auteur de la révélation doit avoir été rendu dépositaire de ce secret.

 

La révélation par un professionnel... un accès légitime à l’information

 

La formulation très générale de l’article 226-13, qui s’est substitué à l’article 378 de l’ancien Code pénal, laisse une large place à l’interprétation jurisprudentielle ; et les professionnels de santé, les médecins notamment, se sont émus du remplacement d’un texte au premier rang duquel ils figuraient par un autre qui ne les désigne plus expressément.

 

Pour autant, les dispositions nouvelles ne modifient en rien la situation préexistante et permettent plutôt de la clarifier, tant il est vrai que les personnels de soins, médicaux et paramédicaux, ont une tendance naturelle à s’approprier ce secret, estimant, sans doute parce qu’il est qualifié de “ médical ”, en être les seuls garants. Or, le secret médical s’impose de la même façon à tous ceux qui ont légitimement accès aux informations qu’il couvre, depuis le praticien jusqu’aux agents et techniciens chargés du suivi des dossiers, de la maintenance des systèmes ou qui sont plus simplement en mesure d’avoir connaissance, par leur présence au travail, de telles informations.

 

Cependant, il est vrai aussi que les professionnels de santé, compte tenu de l’importance de leur rôle au regard des impératifs de ce secret, y sont plus immédiatement tenus, que les médecins sont parmi eux les premiers à devoir répondre de leurs actes à son propos et c’est pourquoi, par souci de simplification, ils seront plus directement visés ci-après.

 

Une divulgation punissable

Le terme de révélation s’entend ici clairement comme une divulgation et non comme une communication :

• il est normal qu’un patient communique une information à son médecin et que tout ou partie de cette information soit, avec son consentement souvent implicite, communiquée aussi à l’ensemble de ceux qui ont à intervenir à juste titre dans sa prise en charge et sont pareillement tenus au secret ;

• il est répréhensible, en revanche, que cette même information soit divulguée par le professionnel qui l’a reçue à des tiers, c’est-à-dire à des personnes qui ne sont aucunement fondées à en prendre connaissance, la divulgation consistant alors à rendre public un fait jusque-là resté confidentiel.

 

Ainsi, l’information de l’autorité militaire est licite lorsque cette dernière est appelée à apporter son concours à des mesures sanitaires préventives ou curatives, alors que tel n’est pas le cas s’il s’agit pour elle d’engager une action d’une autre nature. Mais la qualité de médecin n’a pas non plus pour conséquence de placer sous le sceau du secret toutes les informations qu’il peut être amené à entendre, ces dernières devant, pour être ainsi protégées, être recueillies dans des circonstances en relation avec l’exercice de sa profession (en ce sens pour un prêtre, Cass. crim., 11 mai 1959)... Néanmoins, il faut noter le caractère particulièrement extensif que la jurisprudence imprime à la notion de relation professionnelle pour les médecins.... d’un secret dont il est dépositaire.

 

Un secret

Pour entrer dans le champ de l’article 226-13, l’information révélée par le professionnel doit avoir un caractère secret. Dès la fin du siècle dernier (Cass. crim., 19 décembre 1885), la Haute juridiction a déterminé qu’en la matière, tout ce que le médecin avait appris, compris, connu ou deviné à l’occasion de son exercice professionnel, constituait autant de faits secrets par leur nature, englobant ainsi l’intégralité du contenu de son activité.

 

Même si ces faits sont déjà connus, le secret continue à peser sur lui (Cass. crim., 22 novembre 1994), puisque son intervention aura pour effet de leur conférer un caractère certain dont ils étaient auparavant dépourvus (Cass. crim., 25 janvier 1968) ou de leur donner des précisions qu’il est le seul à pouvoir apporter (Cass. crim., 7 mars 1989).

 

Cette conception maximaliste du secret médical doit, malgré tout, être tempérée, d’une part, parce qu’une relation professionnelle est un préalable nécessaire à son existence et, d’autre part, parce qu’une jurisprudence récente a considéré qu’il ne comprenait pas les informations reçues dans ces conditions dès lors qu’elles concernaient un tiers.

 

Un secret confié

Toutefois, le caractère secret de l’information révélée par le professionnel ne suffit pas à caractériser le délit ; encore faut-il que ce secret lui ait été confié. Cette qualité de confident, plus nettement soulignée dans la rédaction du précédent article 378, est en effet indispensable pour que le médecin puisse être regardé comme le dépositaire du secret.

 

La qualité de confident suppose un rapport de confiance qui ne peut s’inscrire que dans le cadre d’une relation thérapeutique ; dans une telle hypothèse et sous réserve des éléments précédemment exposés, l’obligation au secret professionnel [...] s’impose aux médecins, hormis le cas où la loi en dispose autrement, comme un devoir de leur état ; que, sous cette seule réserve, elle est générale et absolue (Cass. crim., 8 mai 1947, 22 décembre 1966, 5 juin 1985, 8 avril 1998).

 

En revanche, le médecin chargé de fournir une information médicale à une autorité légalement habilitée à la demander ne commet aucun délit en lui communiquant les renseignements qui font l’objet même de sa mission, puisqu’il n’a pas dans cette situation la qualité de confident vis-à-vis de la personne examinée (Cass. crim., 6 juin 1972). Pour autant le contenu des renseignements ainsi donnés se limite aussi à l’objet de la mission ; c’est pourquoi un médecin des armées, chargé d’une expertise judiciaire, réalisera un rapport complet, alors qu’en matière d’aptitude au service, il ne répondra qu’en termes d’aptitude ou d’inaptitude en nuançant, le cas échéant, son appréciation par les seuls éléments de fait propres à éclairer la décision de l’autorité de gestion.

 

Les dérogations à l’ordre de la loi

 

Si l’article 226-13 du Code pénal prévoit et réprime la violation du secret professionnel, l’article 226-14 dispose qu’il n’est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise sa révélation et apporte lui-même deux dérogations majeures à la constitution de l’infraction. Il existe ainsi, d’une part, des révélations imposées ou autorisées par la loi et, d’autre part, des circonstances où la prééminence du secret s’oppose à ce qu’une obligation légale d’information puisse être satisfaite.

 

Les exceptions légales à la constitution du délit

 

Les révélations imposées

Il s’agit classiquement d’obligations instaurées dans l’intérêt de la santé ou de la sécurité publiques ; mais, à y regarder de plus près, il est rare qu’elles soient réellement de nature à déroger au secret professionnel, dans la mesure où il s’agit le plus souvent de communiquer des informations déterminées à une autorité déterminée, sans que ces informations soient nécessairement nominatives. Cinq types de déclarations sont ainsi obligatoires :

– celles des maladies contagieuses (articles L. 11 et L. 12 du Code de la santé publique) ;

– celles relatives aux actions de prévention concernant l’enfant (article L. 165) ;

– celles des maladies vénériennes (articles L. 256 à L. 260) qui comportent une déclaration nominative si le malade refuse de se faire soigner ou fait peser un risque sérieux sur des tiers (mais elle se limite à quatre pathologies dont trois sont désormais historiques) ;

– celles portant sur la nécessité de placer sous sauvegarde de justice une personne hospitalisée en raison de troubles mentaux (article L. 327) ;

- celles des maladies professionnelles (article L. 461-6 du Code de la sécurité sociale).

 

Les révélations autorisées

Elles résultent de la permission explicite de la loi. Elles sont trop nombreuses pour qu’une liste exhaustive soit ici d’une grande utilité, mais elles ont généralement pour point commun de permettre la préservation de l’intérêt des personnes à l’endroit desquelles le secret peut être levé. Il en est ainsi tout d’abord des dispositions de l’article 226-14 du Code pénal :

– en cas de sévices ou de privations infligés à des mineurs de quinze ans ou à des personnes qui ne sont pas en mesure de se protéger ;

- pour le médecin qui, avec l’accord de la victime, informe l’autorité judiciaire que des violences sexuelles lui paraissent avoir été commises.

Il en est aussi, plus banalement, en matière de prestations sociales, d’accidents du travail ou encore de droits à pension.

 

Une seule dérogation relève de l’autorisation implicite de la loi et son importance est majeure puisqu’il s’agit du principe fondamental des droits de la défense qui permet au médecin mis en cause par l’un de ses patients de produire les documents médicaux qui lui sont nécessaires pour se justifier (Douai, 26 octobre 1951, Paris, 16 février 1966).

 

L’opposition du secret à une obligation légale d’information

 

Réquisition et saisies

Conformément aux dispositions de l’article L. 367 du Code de la santé publique, tout médecin est tenu de déférer aux réquisitions de l’autorité publique. Cependant, comme cela a été précédemment exposé, les constatations ainsi effectuées doivent être étrangères à toute relation thérapeutique ; en conséquence, le médecin requis, dès lors qu’il a aussi la qualité de médecin traitant, doit normalement se récuser en invoquant les dispositions de l’article 226-13 du Code pénal, sauf s’il est manifeste que l’objet de la réquisition est sans rapport avec l’état de santé antérieur de la personne à examiner.

 

La saisie de documents médicaux ne peut être effectuée dans le cadre d’une enquête préliminaire, dans la mesure où l’article 76 du Code de procédure pénale impose l’assentiment exprès et formalisé par écrit de la personne chez laquelle l’opération a lieu ; ces documents étant couverts par le secret professionnel, l’assentiment ne peut en aucun cas être donné, ce qui entraîne l’impossibilité de la saisie à peine de nullité (Cass. crim., 30 mai 1980, 24 juin 1987).

 

En revanche, une telle saisie ne nécessite aucun consentement et est parfaitement licite lorsqu’elle est réalisée, soit lors d’une procédure de flagrance en application de l’article 56 du Code de procédure pénale (Cass. crim., 27 janvier 1987), soit, le plus souvent, lorsqu’une information judiciaire a été ouverte, sur commission rogatoire d’un juge d’instruction au titre des prérogatives que ce dernier tient de l’article 81 du même Code (Cass. crim., 8 juin 1966, 24 avril 1969).

 

Rappelons aussi qu’il résulte des dispositions des articles 84 et 166 du Code de justice militaire qu’en temps de guerre et hors du territoire de la République en temps de paix, différentes autorités militaires, dont les chefs de corps, ont, par détermination de la loi ou par délégation de pouvoirs, la qualité d’officier de police judiciaire des forces armées et disposent, à l’intérieur des établissements militaires, des prérogatives attribuées aux officiers de police judiciaire par le Code de procédure pénale.

 

Dénonciation et témoignages

L’article 40 du Code de procédure pénale impose aux fonctionnaires de dénoncer au procureur de la République les crimes ou délits dont ils peuvent avoir connaissance dans l’exercice de leurs fonctions, ce qui ne saurait pourtant contraindre les médecins des armées, qui sont des fonctionnaires militaires au sens de l’article 34 de la Constitution, à révéler, du seul fait de leur statut, des secrets que leurs confrères civils doivent, eux, préserver.

 

En premier lieu, parce que l’article 226-13 du Code pénal réprime la révélation des faits dont la connaissance provient de l’exercice d’une profession “ aux actes de laquelle la loi, dans un intérêt général et d’ordre public a imprimé un caractère confidentiel et secret ” (Cass. crim., 17 juillet 1936, 12 avril 1951, 24 janvier 1957, 7 mars 1957) ; les obligations contraires imposées par le législateur sont aussi prises dans l’intérêt général et ne visent que des situations bien spécifiques qui sont naturellement étrangères à la catégorie sociale du médecin amené à les constater.

 

En second lieu, parce que cet article 40, qui adresse une injonction à certaines autorités, n’emporte par lui-même aucune sanction dans l’hypothèse de sa méconnaissance, ce qui est normal s’agissant d’une disposition relative à la conduite de l’action publique et non d’une mesure à caractère répressif.

 

Ce sont les articles 434-1 et 434-3 du Code pénal qui reprennent les dispositions de l’ancien article 62 en érigeant en infraction, d’une part, la non-dénonciation de crime et, d’autre part, la non-dénonciation de mauvais traitements infligés à des personnes particulièrement vulnérables, mais ils excluent désormais expressément de leurs champs d’application ceux qui sont astreints au secret professionnel, ce qui traduit la volonté du législateur d’affirmer la prééminence de ce secret et de consacrer la jurisprudence dominante relative aux conflits de lois opposant précédemment l’obligation de dénoncer à celle de se taire.

 

De la même façon, l’article 109 du Code de procédure pénale écarte de l’obligation de déposer, les personnes soumises au secret et appelées à témoigner devant la justice ; ainsi un médecin est tenu de comparaître et de prêter serment mais n’a pas à révéler d’informations confidentielles, même si son patient le délie du secret, ce qu’il n’est pas en mesure de faire, s’agissant d’une disposition d’ordre public (Cass. crim., 5 juin 1985, 8 avril 1998).

 

En revanche, rien n’interdit à ce médecin de remettre un certificat aussi détaillé que de besoin à son patient, à qui le secret est inopposable, charge à ce dernier, qui n’y est pas tenu, d’en faire l’usage qui lui paraîtra le mieux approprié.

 

Comme toute faute pénale, la violation du secret professionnel comporte trois éléments : un élément légal représenté en l’espèce par l’article 226-13 du Code pénal et les articles qui y renvoient ; un élément matériel qui vient de faire l’objet de la présente communication ; un élément moral, plus difficile à apprécier, qui nécessite, pour que l’infraction soit constituée, que son auteur l’ait librement et volontairement commise, c’est-à-dire qu’il en ait eu ou aurait dû en avoir conscience.

Le juge répressif est particulièrement strict vis-à-vis du corps médical, dont la formation et les fonctions permettent d’exiger de sa part qu’il soit parfaitement averti des obligations qui sont les siennes en ce domaine. Toutefois, une simple imprudence ne peut à elle seule caractériser le délit : la prise de connaissance frauduleuse d’un secret par un tiers ne peut être qualifiée de révélation de ce secret par le médecin. Enfin, il n’y a pas lieu d’évoquer la notion de secret partagé : le secret ne se partage pas ; il se déplace, d’un professionnel à l’autre avec l’assentiment de celui qui l’a confié.