dimanche, juillet 19, 2009

Loyauté de la preuve (enregistrement téléphonique à l'insu d'un tiers)

L’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé par une partie à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve. Tel est l’enseignement que l’on doit tirer de l’arrêt rendu par la Cour de cassation dans l’affaire des produits d’électronique grand public. La Cour d’appel de Paris (19 juin 2007, SA Philips France) avait approuvé la position du Conseil de la concurrence (Cons. Conc., 5 décembre 2005, décision n° 05-D-66) en considérant qu’ « en l’absence de texte réglementant la production des preuves par les parties à l’occasion de procédures suivies devant lui sur les fondements des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, c’est à bon droit […] que le Conseil de la concurrence, qui bénéficie d’une autonomie procédurale tant à l’égard du droit judiciaire qu’à l’égard du droit communautaire, a retenu, en se fondant sur sa mission de protection de l’ordre public économique, sur le caractère répressif de ces poursuites conduisant au prononcé de sanctions pécuniaires et sur l’efficacité qui en est attendue, que les enregistrements en cause, qui étaient produits par la partie saisissante et non par les enquêteurs ou le rapporteur, ne pouvaient être écartés au seul motif qu’ils avaient été obtenus de façon déloyale, qu’ils étaient recevables dès lors qu’ils avaient été soumis à la contradiction et qu’il lui appartenait seulement d’en apprécier la valeur probante. »

 

La chambre commerciale rejette cette position et, annulant l’arrêt attaqué pour violation de l’article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, renvoie les parties devant la Cour d’appel de Paris autrement composée (Cass. Commerciale, 3 juin 2008, pourvoi n° 07-17147). Ce faisant, elle confirme la position qu’elle avait adoptée à propos d’un enregistrement téléphonique réalisé à l’insu du correspondant et utilisé dans un litige d’ordre commercial (Cass. Commerciale, 23 février 2003, pourvoi n° 01-02913). Les chambres civiles et sociales se sont prononcées dans le même sens. Cependant, la chambre criminelle ne partage pas cette position. La décision du Conseil relevait à cet égard que, se fondant sur l’article 427 du Code de procédure pénale, celle-ci a énoncé que « les juges répressifs ne peuvent écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale ; il leur appartient seulement d’en apprécier la valeur probante ; méconnaît les dispositions de l’article 427 du Code de procédure pénale la Cour d’appel qui déclare irrecevable en preuve, un document produit par la partie civile poursuivante parce qu’elle n’avait pu l’obtenir que de façon illicite » (12). Cette solution a été reprise : « Attendu que, pour rejeter la demande de retrait de la procédure de la cassette contenant l’enregistrement, effectué par Bertrand E. à l’insu de Bernard X., d’une conversation échangée avec ce dernier, l’arrêt attaqué relève que cette cassette, ayant fait l’objet d’une expertise qui a authentifié les propos tenus, a été soumise à la libre discussion des parties […]. Attendu qu’en cet état, et dès lors que cet enregistrement ne constituait que l’un des éléments probatoires laissés à l’appréciation souveraine des juges, la Cour d’appel a justifié sa décision au regard des dispositions légales et conventionnelles invoquées » (Cass. Crim., 13 octobre 2004).

 

Le sujet divise également les membres de l’OCDE. On se rappelle à cet égard que les autorités américaines ont pu condamner le célèbre cartel de la lysine en s’appuyant sur l’enregistrement d’une réunion du cartel effectué à l’insu des participants par le FBI. Les autorités américaines de la concurrence ont, par la suite et de leur propre initiative, transmis une copie de la cassette vidéo à la Commission européenne, mais, bien que le règlement n°17 ne comportait aucune disposition sur la possibilité d’effectuer et d’utiliser des enregistrements secrets, audiovisuels ou sonores celle-ci a cru préférable de ne pas les utiliser « aux fins d’appuyer sa propre enquête » et ne pas en tenir compte « pour adopter la décision ou calculer le montants des amendes. » Elle était consciente qu’une telle utilisation aurait pu heurter le principe général du droit communautaire garantissant une protection contre les interventions de la puissance publique dans la sphère d’activité privée de toute personne, qu’elle soit physique ou morale, qui seraient disproportionnées ou arbitraires (CJCE, 17 octobre 1989, Dow Chemical Ibérica e.A. c/Commission, affaires n° 97/87 et 99/87, rec. CJCE, pp. 3165, pt 16).

 

Dans l’affaire rapportée le Conseil de la concurrence et la Cour d’appel de Paris pensaient pouvoir se prévaloir du fait que les enregistrements en cause avaient été produits par la partie saisissante et non par les enquêteurs ou par le rapporteur, mais la chambre commerciale n’admet pas une telle distinction.